Wiążące polecenie w prawie spółek – szanse i zagrożenia

Dnia 13 października 2022 roku wchodzą w życie przepisy ustawy z dnia
9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2022, poz. 807) w zakresie, w którym ustawa ta zmienia ustawę z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1526) – („KSH”).

Przedmiotem nowelizacji jest przede wszystkim długo wyczekiwana i szumnie zapowiadana regulacja prawa grup spółek. Wśród przewidzianych ustawowo instytucji, na pierwszy plan wysuwa się wiążące polecenie, które spółka dominująca będzie mogła wydawać swoim spółkom zależnym i które będzie
się wiązać z doniosłymi skutkami prawnymi zarówno dla spółki dominującej,
jak i adresatów tego polecenia.

Wstęp – definicja grupy spółek

Aby omówić wiążące polecenie, należy na wstępie wskazać ramy prawne, konieczne do zastosowania tej instytucji. Fundamentalnym pojęciem, na gruncie którego można mówić o zastosowaniu wiążącego polecenia jest „grupa spółek”. Mimo bogatej praktyki funkcjonowania struktur holdingowych na polskim rynku, nie były one dotychczas przedmiotem regulacji KSH, choć były obecne w innych przepisach prawa – w szczególności prawa rynku kapitałowego oraz prawa antymonopolowego.

Zgodnie z art. 4 § 1 pkt. 5¹ KSH, przez „grupę spółek” rozumie się „spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi”.

Analizując powyższą definicję, trzeba przede wszystkim zauważyć, że istotnym wymogiem formalnym dla możliwości stosowania przepisów nowelizacji jest podjęcie uchwały walnego zgromadzenia akcjonariuszy lub zgromadzenia wspólników w każdej spółce zależnej. Uchwała ta zapada większością ¾ głosów obecnych na zgromadzeniu (art. 21¹ § 2 KSH).

Należy zatem wskazać, że w sytuacji w której spółka dominująca będzie posiadała co najmniej 75% głosów na zgromadzeniu wspólników spółki zależnej, wyłącznie od niej będzie zależało czy wprowadzi ona swoje spółki zależne w reżim nowych przepisów. W przypadku zaś bardziej „rozwodnionego” kapitału zakładowego spółki zależnej, za powzięciem uchwały będzie musiała wypowiedzieć się również odpowiednia liczba głosów pochodzących od wspólników mniejszościowych.

Zgodnie z art. 21¹ § 3 KSH z kolei, spółka dominująca i spółka zależna ujawniają w rejestrze uczestnictwo w grupie spółek. Ujawnienie uczestnictwa w grupie spółek następuje przez wpisanie wzmianki do rejestru przedsiębiorców KRS, a przed wpisem, wydawanie wiążących poleceń nie jest możliwe.

Instytucja wiążącego polecenia

Po wskazaniu najistotniejszych przesłanek formalnych, umożliwiających wejście w reżim nowelizacji, należy przejść do omówienia samej regulacji wiążącego polecenia, którą wprowadzają przepisy art. 21² i następne KSH.

Zgodnie z § 1 powyższego artykułu: „spółka dominująca może wydać spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki (wiążące polecenie), jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek oraz przepisy szczególne nie stanowią inaczej”.

Przepis ten stanowi istotną nowość w polskim prawie spółek. Dotychczas, zgodnie z postulowaną w literaturze przedmiotu zasadą „rozdziału kapitału od zarządzania”, spółka dominująca co do zasady jako wspólnik spółki zależnej nie mogła formalnie wydawać bezpośrednich poleceń zarządowi tej spółki (z pewnymi wyjątkami, np. w razie zawarcia umowy o zarządzanie spółką zależną). W spółce akcyjnej stanowi o tym wyraźnie art. 375¹ KSH: „walne zgromadzenie i rada nadzorcza nie mogą wydawać zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki”.

W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z kolei brak jest odpowiednika
art. 375¹. Co więcej, art. 207 KSH stanowi, w odniesieniu do spółki z o.o., że „wobec spółki członkowie zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym w niniejszym dziale, w umowie spółki oraz, jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, w uchwałach wspólników”. W przepisie mowa jest wyłącznie o ograniczeniach dla członków zarządu – jednak literatura przedmiotu przyjmuje słusznie, że uchwały wspólników o których mowa, mogą mieć również wymiar pozytywny – nakazywać członkom zarządu podjęcie określonych działań.

Potencjalnie zatem można sądzić, że w odróżnieniu od spółki akcyjnej, w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością wiążące polecenie może być wydawane już w obecnym stanie prawnym, a nowelizacja nic w tej sprawie nie zmienia. Należy jednak w tym miejscu odróżnić polecenie wydawane przez spółkę dominującą (tzw. „polecenie holdingowe”) od polecenia wydawanego przez zgromadzenie wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością („polecenie korporacyjne” – uchwała o której mowa
w art. 207 KSH).

Wiążące polecenie o którym mowa w przepisach nowelizacji (tzw. „polecenie holdingowe”) wydawane będzie przez zarząd spółki dominującej zgodnie z zasadami reprezentacji tej spółki, bez konieczności zwoływania zgromadzenia wspólników – spółka dominująca jako osoba prawna, działa przez swoje organy, w szczególności zarząd, który dysponuje domniemaniem kompetencji.

W przypadku z kolei polecenia korporacyjnego, spółka dominująca co prawda może je wydać – uchwała w tej materii zapada bezwzględną większością głosów (zgodnie z art. 245 KSH), którą spółka dominująca z definicji dysponuje. Zmuszona jest jednak zachować wymogi niezbędne dla zwołania i przeprowadzenia zgromadzenia wspólników.

W jednoosobowej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością różnica ta zaciera się jednak. Jedyny wspólnik spółki może w każdym czasie doprowadzić do podjęcia stosownej uchwały, działając na zgromadzeniu wspólników odbywającym się w trybie nieformalnym (art. 240 KSH). Osiągnięcie formy uchwały wymaganej zgodnie z art. 207 KSH nie jest zatem dla takiego wspólnika ani czasochłonne (w szczególności nie istnieje potrzeba zwoływania zgromadzenia) ani nie generuje znaczących (a właściwie jakichkolwiek) kosztów transakcyjnych.

Wiążące polecenie, jak wynika z literalnej treści przepisu, będzie mogło dotyczyć prowadzenia spraw spółki zależnej. Chodzi więc o skutek wewnątrzgrupowy, w praktyce o podejmowanie istotnych, strategicznych decyzji gospodarczych. W zakresie reprezentacji spółki zależnej wobec osób trzecich – kontrahentów, dostawców, banków etc., spółka dominująca nie może oczywiście zastępować zarządu spółki zależnej – będzie on jednak również w tym zakresie, związany treścią wiążącego polecenia. Bezprawna odmowa jego wykonania może rodzić odpowiedzialność odszkodowawczą po stronie członków zarządu spółki zależnej.

W tym miejscu należy również podkreślić, że zgodnie z art. 21² § 2 KSH, wiążące polecenie może zostać wydane w formie pisemnej lub elektronicznej (z podpisem kwalifikowanym) pod rygorem nieważności. Jakiekolwiek zatem oświadczenie zarządu spółki dominującej skierowane do zarządu spółki zależnej w formie innej niż pisemna (na przykład przez telefon czy e-mail) nie będzie stanowiło wiążącego polecenia w rozumieniu przepisów nowelizacji, ze wszystkimi płynącymi z tego konsekwencjami.

Oceniając konsekwencje tego stanu normatywnego, warto przytoczyć uwagi Sądu Najwyższego do rządowego projektu omawianej ustawy (druk Sejmowy 1515): „Wymaganie, aby polecenie zostało wydane w formie pisemnej lub elektronicznej pozornie wydaje się zasadne przede wszystkim jako tworzące dowód na okoliczność wydania konkretnego polecenia i jego treści. Jednocześnie jednak wydaje się, że w praktyce często takie polecenia mogą pojawiać się w innych formach. Gdyby członkowie zarządu spółki zależnej chcieli domagać się od spółki dominującej zachowania rzeczonego wymagania co do formy wiążącego polecenia, to może de facto być dla nich co do skutków tożsame z niewykonaniem polecenia. Co więcej, można przypuszczać, że spółki dominujące mogą chcieć dążyć do wydawania wiążących poleceń nieformalnie, co spowoduje, że nie znajdzie do nich w ogóle zastosowania misterna ich regulacja”. W nawiązaniu do wspomnianych konsekwencji dla członków zarządu spółki zależnej, nowelizacja w żaden sposób nie zmienia zasady każdoczesnej odwoływalności członków organów spółki bez podawania powodu. Spółka dominująca zatem, niezadowolona z decyzji podejmowanych przez zarządców, pełniących funkcję „niżej w grupie”, w tym także z niewykonania przez nich poleceń wydawanych „nieformalnie”, będzie mogła w każdym czasie pozbawić ich funkcji poprzez odwołanie uchwałą wspólników.

Odpowiedzialność spółki dominującej za skutki wiążącego polecenia

Z drugiej strony, jak wspomniano powyżej, za wydanie sformalizowanego wiążącego polecenia, spółka dominująca może ponieść daleko idącą odpowiedzialność, zarówno wobec spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych, jak i jej wierzycieli.

Odpowiedzialność wobec spółki zależnej

W pierwszej kolejności należy wskazać, że to spółka zależna może być podstawowym dzierżycielem roszczeń kierowanych przeciwko spółce dominującej. Nowelizowana ustawa w żadnym miejscu nie ujmuje jej bowiem osobowości prawnej. Spółka zależna jest osobnym bytem posiadającym wciąż swój odrębny interes prawny oraz faktyczny, który powinna chronić także wobec spółki dominującej, z wykorzystaniem narzędzi jakie dają zarówno przepisy prawa materialnego jak i procedury cywilnej.

Jak wskazuje się w tym przedmiocie w uzasadnieniu ustawy: „w przypadku odpowiedzialności spółki dominującej względem spółki zależnej jest to odpowiedzialność odszkodowawcza oraz na zasadzie winy domniemanej (art. 21¹² projektowanego KSH). Jednakże ze względu na odmienne kategorie interesów wymagające ochrony w wypadku spółki jednoosobowej odpowiedzialność spółki dominującej dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do niewypłacalność lub zagrożenia niewypłacalnością. Natomiast w odniesieniu do spółki innej
niż jednoosobowa, wobec potrzeby ochrony interesów wspólników mniejszościowych, spółka dominująca ponosi odpowiedzialność za szkodę spółki zależnej, która nie została naprawiona w terminie. Pod pojęciem terminu należy w tym wypadku rozumieć termin wskazany w treści wiążącego polecenia, do tego czasu spółce zależnej nie przysługuje więc wymagalne roszczenie. Natomiast w razie, gdyby dla danej szkody termin ten nie został wskazany, przyjąć należy, że powinna ona zostać naprawiona niezwłocznie”.

Odpowiedzialność wobec wspólników mniejszościowych spółki zależnej

Wiążące polecenia podlegają ujawnieniu wobec mniejszościowych wspólników spółki zależnej. Jak stanowią przepisy nowelizacji (zawarte w art. 21⁸ KSH): „zarząd spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek sporządza sprawozdanie o powiązaniach umownych tej spółki ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego i przedstawia je zgromadzeniu wspólników albo walnemu zgromadzeniu. (…) W sprawozdaniu o powiązaniach umownych spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek ze spółką dominującą są wskazywane w szczególności wiążące polecenia wydane tej spółce zależnej”.

Jak stanowi z kolei art. 21¹³ § 1 KSH: „spółka dominująca, która na dzień wydania wiążącego polecenia spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek dysponuje, bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu tej spółki zależnej , odpowiada wobec wspólnika albo akcjonariusza tej spółki za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, jeżeli obniżenie było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia”.

Jest to konstrukcja tak zwanej szkody pośredniej – spółka dominująca odpowiada wobec wspólnika spółki zależnej, a nie wobec tej spółki, mimo, iż szkoda została wyrządzona spółce (w zachodniej doktrynie mówi się w takim przypadku o tzw. direct suit w odróżnieniu od derivative suit, które zostanie omówione poniżej). Jednakże zgodnie z § 4 powyższego artykułu, spółka dominująca może zwolnić się od odpowiedzialności wobec wspólnika, jeśli naprawi szkodę wyrządzoną spółce zależnej.

Drugim instrumentem (typu derivative suit) zagwarantowanym wspólnikom mniejszościowym, jest tzw. actio pro socio, pozwalające tym wspólnikom wytoczyć powództwo w imieniu spółki zależnej przeciw spółce dominującej, jeśli ta wyrządziła szkodę spółce zależnej, w razie gdy zarząd tej spółki nie wytoczy stosownego powództwa w terminie roku od dnia upływu terminu wskazanego w wiążącym poleceniu (prawo to przyznaje art. 21¹² § 4 KSH). Należy jednak poddać w wątpliwość skuteczność tego instrumentu, w razie nierzetelnego postępowania spółki dominującej i desygnowanych przez nią menadżerów. Zarząd spółki zależnej może bowiem, w interesie spółki dominującej, wytoczyć proces o naprawienie szkody, po czym celowo go przegrać i w ten sposób pozbawić mniejszościowych akcjonariuszy uprawnienia do wytoczenia actio pro socio. Właściwa w tym przedmiocie może być konstrukcja nadużycia prawa podmiotowego przewidziana przepisami Kodeksu cywilnego na zasadzie odesłania z zawartego w art. 2 KSH – kwestia ta wymaga jednak dalszych badań.

Odpowiedzialność wobec jednoosobowej spółki zależnej

Z kolei spółka dominująca posiadająca 100% kapitału zakładowego odpowiada za szkodę wyrządzoną spółce zależnej wyłącznie w przypadku, gdy w związku z wydaniem i wykonaniem wiążącego polecenia doprowadziła do jej niewypłacalności.

Odpowiedzialność wobec wierzycieli spółki zależnej

Zgodnie z art. 21¹⁴ § 1 Kodeksu Spółek Handlowych, „jeżeli egzekucja przeciwko spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek okaże się bezskuteczna, spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, chyba że nie ponosi winy lub szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia”. Okolicznością powodującą zwolnienie z odpowiedzialności jest brak wydania wiążącego polecenia – powraca w tym miejscu kwestia formy pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności i braku jakiegokolwiek zakazu wywierania na zarząd spółki zależnej nieformalnych nacisków.

Konstrukcja powyższa odpowiada art. 21 ust. 3 ustawy – Prawo Upadłościowe, bowiem domniemywa się, że szkoda wyrządzona wierzycielom, obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej.

Podsumowanie

Wejście w reżim prawa grup spółek jest w całości uzależnione od decyzji spółki dominującej. Spółka ta może podjąć tego rodzaju decyzję osobno, w odniesieniu do każdej ze swoich spółek zależnych. Od woli spółki dominującej zależy również, czy w konkretnej sprawie wyda, lub nie wyda wiążącego polecenia.

Spółka dominująca musi przy tym mieć na względzie, że wydawanie wiążących poleceń w kształcie przewidzianym w nowelizacji może aktualizować jej odpowiedzialność za szkody wyrządzone spółce zależnej, jej wspólnikom mniejszościowym oraz wierzycielom. Bezprawne niewykonanie wiążącego polecenia (tj. bez wyczerpania formalnego trybu odmowy opisanego
w art. art. 21⁴ § 1–3 KSH), z kolei może spowodować odpowiedzialność cywilnoprawną po stronie członków zarządu spółki zależnej.

Wiążące polecenia będą podlegały również ujawnieniu w specjalnym raporcie zarządu spółki zależnej, przez co w szczególności wspólnicy mniejszościowi spółek zależnych zdobędą pełną informację dotyczącą polityki spółki dominującej, jeśli ta zdecyduje się szeroko korzystać z przewidzianych rozwiązań.

Należy z ostrożnością podchodzić do instytucji wiążących poleceń. W wielu sytuacjach prawnych i faktycznych, np. w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w której jedyny wspólnik (spółka dominująca) posiada 100% udziałów, korzystanie z instytucji wiążącego polecenia może nie przynosić żadnych znaczących, praktycznych korzyści, otwierając tylko spółkę dominującą na wspomnianą wyżej odpowiedzialność wobec wierzycieli spółki zależnej. W takiej sytuacji tworzenie tego typu struktury mogłoby się w wielu przypadkach mijać z celem.

Podsumowując powyższy wywód, należy zauważyć dodatkowo, że uwagi te są czynione na gruncie jeszcze nieobowiązującego stanu prawnego. Czas pokaże, w jaki sposób sądy powszechne będą interpretowały omawiane powyżej przepisy. Niemniej już dziś można stwierdzić, że instytucja wiążącego polecenia nie jest przeznaczona dla każdej sytuacji i sięganie po nią warto poprzedzić głębokim namysłem i analizą prawną sytuacji grupy i potencjalnych konsekwencji, mogących płynąć z wyboru tego narzędzia. Warto w tym przedmiocie zasięgnąć w szczególności opinii eksperta.